Dentro de la filosofía del derecho encontramos al menos tres grandes corrientes de pensamiento: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y el realismo jurídico. La más seguida de las tres en la actualidad es el positivismo jurídico, cuyos autores más relevantes son Kelsen y Hart.

Comparto un resumen de H. L. A. Hart. El concepto de Derecho; Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1963.

El tema de este resumen es La idea de justicia

Cuando un padre ha tratado con crueldad a su hijo decimos que ha hecho algo moralmente malo, o malvado, que ha transgredido su obligación moral frente a su hijo. Pero sería extraño que se criticara su conducta como “injusta”.

Ello no es porque la fuerza de la palabra injusta sea demasiado débil, sino porque la palabra “justicia” se refiere a algo más específico que otras formas de crítica moral que se adecúan a este caso particular que puede definirse mejor como “malo” o “malvado”.

“Injusto” sería más apropiado si el padre hubiera elegido arbitrariamente a alguno de sus hijos para aplicarle un castigo más severo que a otros de ellos culpables de la misma falta, o si hubiera castigado al niño por algún desaguisado sin haber comprobado si era realmente el autor. (196)

Lo “justo” puede ser llamado también lo “equitativo”, y lo “injusto” lo “no equitativo”. Obviamente el concepto de equidad no es coextensivo con el de moral en general. Las referencias a la equidad son relevantes principalmente en dos situaciones en la vida social.
Una de ellas ocurre cuando nuestro interés no se dirige a una conducta individual aislada, sino a la manera en que son tratados clases de individuos cuando una carga o beneficio tiene que ser distribuido entre ellos. La segunda situación ocurre cuando se ha causado algún daño y la víctima reclama una compensación o indemnización. (197)

El principio general latente en la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre sí, a cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. La justicia es tradicionalmente concebida como mantener o restablecer un equilibrio o proporción.
Por eso protestaríamos contra una ley que prohibiera a las personas negras usar los parques públicos. A la inversa, una ley es elogiada cuando elimina un privilegio o inmunidad del que gozaba un grupo social. (198)

Estos ejemplos simples bastan para mostrar que aunque “tratar a los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera”, este principio no es tan sencillo y no puede por sí solo proporcionar una guía determinada para la conducta. (198) Esto es así porque cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán entre sí en algunos aspectos y diferirán entre sí en otros y, mientras no se establezca qué semejanzas o qué diferencias son relevantes, “tratar los casos semejantes de la misma manera” será una forma vacía. Para llenarla tenemos que saber cuándo, para los fines que se tienen en mira, los casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son relevantes. (199)

Hay por tanto una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia. Podemos decir que consiste en dos partes: una nota uniforme resumida en el precepto “tratar los casos semejantes de la misma manera”, y un criterio cambiante o variable usado para determinar cuándo, para un determinado propósito, los casos son semejantes o diferentes. (199)

En ciertos casos, en verdad, las semejanzas y diferencias entre seres humanos que son relevantes para la crítica de las estructuras jurídicas como justas o injustas son completamente obvias. Tal es el caso, en grado preeminente, cuando apuntamos no a la justicia o injusticia del derecho, sino a la de su aplicación a casos particulares. (199)

Aplicar con justicia una norma jurídica a distintos casos es simplemente tomar en serio la afirmación de que lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma regla general, sin prejuicio, interés o capricho. Esta conexión estrecha entre la justicia en la administración del derecho y la noción misma del derecho ha tentado a algunos pensadores famosos a identificar la justicia con la conformidad con el derecho. (200)

En realidad nada hay de absurdo en admitir que una ley injusta, que prohíbe el acceso de las personas negras a los parques, ha sido administrada con justicia, en el sentido de que únicamente han sido condenadas las personas genuinamente culpables de transgredir la ley, tras un proceso con todas las garantías. (200)

Cuando pasamos de la justicia o injusticia de la administración del derecho a la crítica del propio derecho en esos términos, es obvio que el derecho no puede por sí mismo determinar ahora qué semejanzas y diferencias entre los individuos tienen que ser admitidas para que sus reglas traten los casos semejantes de la misma manera, y sean así justas. (201)

Puede haber diferencias fundamentales en el plano moral y político, y acuerdos irreconciliables sobre qué características de los seres humanos deben tomarse como relevantes para criticar al derecho como injusto. Así, cuando en el ejemplo previo calificamos de injusta una ley que prohíbe a la gente negra el acceso a los parques, lo hicimos sobre la base de que en la distribución de ventajas o facilidades, las diferencias de color son irrelevantes. (201)

En la mayoría de países civilizados hay concordancia amplia de que tanto el derecho criminal, como el derecho civil serían injustos si para distribuir estas cargas y beneficios discriminaran a las personas en base a características tales como el color o la creencia religiosa. Y si en lugar de basarse en éstos bien conocidos focos de prejuicio humano, el derecho discriminase sobre la base de cosas tan obviamente irrelevantes como la altura, el peso o la belleza, sería a la vez injusto o absurdo. Si los homicidas miembros de la iglesia oficial fueran eximidos de la pena, si sólo los miembros de la nobleza pudieran querellar por injurias, si las agresiones a las personas negras fueran castigadas con penas menos severas que las agresiones a los blancos. (201)

Tan profundamente está arraigado en la persona moderna el principio de que, prima facie, los seres humanos tienen derecho a ser tratados con igualdad, que es casi universal que cuando las normas jurídicas discriminan en base a factores tales como el color y la raza, al menos se sigue rindiendo aún amplio tributo verbal a aquel principio. (202)

Sin embargo, ello podría ser de otro modo. Los seres humanos podrían ser concebidos como pertenecientes en forma natural e inalterable a ciertas clases, de modo que algunos fueran naturalmente actos para ser libres y otros para ser esclavos. O, como decía Aristóteles, instrumentos vivientes de los demás. Aquí faltaría la idea de igualdad prima facie entre los seres humanos. Algo de este modo de ver se halla en Aristóteles y en Platón, que aluden a que los esclavos carecen de capacidad para la existencia independiente, o se diferencian de los hombres libres en su capacidad para realizar algún ideal de vida plena. (202)

Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a menudo en función del enfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad.
A veces una consideración del fin que reconocidamente la norma en cuestión persigue, puede aclarar las semejanzas y diferencias que una norma justa debería admitir. Si una norma jurídica acuerda ayuda a los pobres, la exigencia de que “los casos semejantes deben tratarse de la misma manera”, será compatible con tomar en cuenta las necesidades de los diversos postulantes. Un similar criterio de necesidad está implícitamente reconocido cuando la carga tributaria se adecúa, mediante un impuesto progresivo a las rentas, a la situación económica de los contribuyentes.

Otras veces lo relevante son las aptitudes de las personas para una función específica. Tenemos normas que restringen los derechos electorales de los menores y de los incapaces, o normas que no les permiten contratar u otorgar testamentos. Estas normas son consideradas justas, porque estas personas carecen de la aptitud que presume que poseen los adultos sanos, de emplear racionalmente esas posibilidades de acción.

Tales discriminaciones están basadas en fundamentos que son obviamente relevantes, mientras que las discriminaciones, en estas materias, entre personas de diferente sexo o color no lo están; aunque, por supuesto, se ha argumentado en defensa del sometimiento de las mujeres, o de los negros, que unas y otros carecen de la aptitud del hombre blanco para el pensamiento y la decisión racional. Argumentar de esta manera es, por supuesto, admitir que la igualdad de aptitud para una función particular es el criterio de justicia en el caso de una ley como la que nos ocupa. (203)

Hasta ahora hemos considerado la justicia o injusticia de las normas que pueden ser vistas como que distribuyen cargas y beneficios entre los individuos. Algunos de los beneficios son tangibles, como la ayuda a los pobres, o las raciones de alimentos. Otros son intangibles, como la protección frente al daño corporal acordada por el derecho criminal, o las ventajas o facilidades que otorgan las leyes que regulan la capacidad para contestar, contratar o votar. (203)

También podemos valorar la justicia o injusticia de las normas que buscan compensar o indemnizar un daño que se ha producido. Cuando el código moral prohíbe a un hombre robar o recurrir a la violencia en perjuicio de otro, aun cuando su mayor fuerza podría permitirle hacerlo con impunidad, el fuerte y el astuto quedan colocados en el mismo nivel que el débil y el torpe. Sus situaciones quedan moralmente igualadas.

Por ello se considera que el hombre fuerte que no observa la moral y se aprovecha de su fuerza para dañar a otro, ha roto ese equilibrio u orden de igualdad establecido por las reglas morales; la justicia requiere entonces que este status quo moral sea restablecido de inmediato por el transgresor.

En los casos simples de robo esto importa simplemente devolver la cosa sustraída; la compensación de otros daños es una extensión de esta noción primitiva. Se piensa que quien ha dañado físicamente a otro le ha quitado algo, ha sacado provecho a expensas de su víctima.
De modo que cuando las normas jurídicas acuerdan compensación en los casos en que la justicia la reclama, ellas reconocen indirectamente el principio de “tratar los casos semejantes de la misma manera” al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la víctima y el transgresor se encuentran en pie de igualdad. (206)

El derecho no siempre se basa en la justicia como ideal de actuación. Otras veces prima el “bien común” sobre la justicia. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de la responsabilidad civil extracontractual objetiva, es decir, cuando se impone el deber de indemnizar independientemente de que haya habido intención de dañar o de que se hayan omitido las precauciones debidas. A veces se defiende esta forma de responsabilidad diciendo que la “sociedad” tienen interés en que sean compensados quienes sufren daños accidentales (como accidentes de tráfico); y sostienen que la forma más sencilla de conseguirlo es colocar la carga sobre aquellos cuyas actividades, por cuidadosamente controladas que estén, producen tales accidentes. Ellos tienen, por lo general, amplios recursos y oportunidades de asegurarse contra esos riesgos.

Cuando se hace esta defensa, en ella va implícita una apelación al bienestar general de la sociedad que, aunque pueda ser moralmente aceptable e incluso ser calificada de “justicia social”, difiere de las formas primarias de justicia que se ocupan simplemente de restablecer, en la medida de lo posible, el estatus quo entre dos individuos. (207)

Muy pocos cambios sociales o normas jurídicas son satisfactorios para todos los individuos por igual. La ayuda a los pobres solo puede hacerse con los bienes de otros, la enseñanza primaria obligatoria solo puede significar pérdida de libertad para quienes deseen educar privadamente a sus hijos, es posible que el pago de las pensiones de la vejez suponga sacrificar inversiones de capital de la industria. Cuando se hace una elección entre tales alternativas en conflicto se apela al “bien común”, pero no existe una escala para medir las contribuciones de las diversas alternativas al bien común, e identificar la más importante. (208)

Resultaría claro, empero, que una elección efectuada sin considerar previamente los intereses de todos los sectores de la sociedad sería criticable por parcial e injusta. Escaparía, sin embargo, a esta imputación si las pretensiones de todos fueran imparcialmente consideradas antes de dictar las normas, aun cuando en el resultado los reclamos de un sector quedaran subordinados a los de otros.

La justicia es, por lo menos, una condición necesaria que debe satisfacer toda elección legislativa que diga estar guiada por el bien común. Es un concepto de justicia distributiva que difiere del concepto simple que hemos examinado antes. Porque aquí lo distribuido no es cierto beneficio específico entre una clase de postulantes al mismo, sino la consideración imparcial de pretensiones en conflicto respecto de beneficios diferentes. (208)

Añado un resumen de la misma obra de Hart sobre El contenido mínimo del derecho natural:

No puede discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de hecho profundamente influido por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, y también por formas de crítica moral esclarecida, formada por individuos cuyo horizonte moral ha trascendido las pautas corrientemente aceptadas. (229)
Pero de ello no se sigue que los criterios de validez de normas particulares usados en un sistema jurídico tengan que incluir, en forma táctica o explícita, una referencia a la moral o a la justicia. (229)

Hay un conflicto en la filosofía del derecho entre dos corrientes, el derecho natural y el positivismo jurídico.
El positivismo jurídico consiste en que las normas jurídicas no tienen que satisfacer ciertas exigencias de la moral por imperativo de la naturaleza de las propias normas jurídicas. Aunque de hecho suele ocurrir que sí las satisfacen. (230)

La tesis del derecho natural consiste en que hay ciertos principios de la naturaleza humana a ser descubiertos por la razón humana, con los que el derecho debe concordar para ser válido.
Por tanto, la primera afirmación del derecho natural es que las formas en que deben comportarse las personas pueden ser descubiertas por la razón humana. Muchos críticos han pensado que la pretensión de que las normas de conducta humana puedan ser descubiertas por la razón descansa en una ambigüedad de la palabra “ley”. Así, Stuart Mill alude a Montesquieu, quien en el capítulo primero del “Espíritu de las leyes” pregunta por qué, mientras que las cosas inanimadas como las estrellas y los animales obedecen a la ley de su naturaleza, las personas no proceden así, sino que incurren en pecado.

Ello hace patente, según Mill, la confusión entre las leyes naturales y las leyes morales. Las leyes naturales pueden ser descubiertas mediante la observación y el razonamiento, y son meramente “descriptivas”, corresponde al científico descubrirlas; las leyes morales no pueden establecerse así porque no son enunciados de hechos, sino “prescripciones” o exigencias de que los hombres se comporten de una cierta manera. Por lo tanto la respuesta a la pregunta de Montesquieu es simple: las leyes prescriptivas pueden ser transgredidas y seguir siendo leyes, porque ello significa simplemente que los humanos no hacen lo prescrito; pero no tiene sentido afirmar que las leyes de la naturaleza, descubiertas por la naturaleza, puedan ser transgredidas. Si las estrellas se comportan de manera contraria a las leyes científicas que pretenden describir sus movimientos regulares, éstas no son transgredidas, sino que pierden su título a ser llamadas “leyes” y tienen que ser reformuladas. (231)

La creencia en un derecho natural es reductible a una falacia muy simple: no percibir los sentidos muy diferentes que la palabra “ley” puede tener. Es como si el que sustenta esta creencia no percibiera la diferencia entre las afirmaciones “Usted tiene que presentarse al servicio militar”, y “si el viento sopla del norte, tiene que nevar”. (232)
Según Bentham y Mill la confusión entre los sentidos de la palabra “ley” radica en la creencia de que las regularidades observadas de la naturaleza estaban prescritas por un legislador divino del universo. De acuerdo con este punto de vista teocrático, la única diferencia entre la ley de la gravedad y los diez mandamientos era que sólo los hombres están dotados de libre voluntad y pueden así descubrir y desobedecer las prescripciones divinas, a diferencia de las cosas. (232)

Sin embargo dicha mezcla entre los sentidos de la palabra “ley” no puede tener solo un origen teológico, porque el derecho natural no siempre ha estado asociado a la creencia en Dios como legislador del universo. En el pensamiento griego, en lo que respecta a este punto, completamente secular, se minimiza esa diferencia que los pensadores ven tan importante y tan obvia entre las leyes prescriptivas y descriptivas. (232)

Para el pensamiento secular moderno el mundo de las cosas inanimadas y vivientes, de los animales y el hombre, es un escenario de sucesos y cambios recurrentes que ejemplifican conexiones regulares. La doctrina del derecho natural es parte de una concepción más antigua de la naturaleza en la que el mundo observable no es simplemente un escenario de tales regularidades y el conocimiento de la naturaleza no es el mero estudio de regularidades. De acuerdo con este punto de vista, cada tipo nombrable de cosas existentes, humanas, animadas e inanimadas, es concebido no solo como que tiende a mantenerse en existencia, sino también como que se dirige hacia un estado preciso óptimo que es el bien específico, o el fin (telos) que le es apropiado. (233)
Se trata de una concepción teleológica de la naturaleza, que ve en ella algo que contiene en sí niveles de excelencia que las cosas realizan. Para la concepción moderna lo único que cabe preguntarse sobre la naturaleza es si los sucesos efectivamente ocurren de una manera determinada. Pero la concepción teleológica sí puede plantearse valoraciones, si un hecho natural es bueno o malo, porque valora dichos hechos como pasos hacia el fin o la meta propio de la cosa en cuestión. (234)
Por tanto, para la concepción teleológica de la naturaleza las leyes de la naturaleza no expresan solo cómo se comportan regularmente las cosas, sino también cómo deben hacerlo. (234)

El punto de vista moderno diferencia claramente entre el ser humano, que posee un propósito personal que trata de realizar conscientemente, y los otros seres vivos o inanimados. Para el punto de vista teleológico, el hombre también se diferencia de otros seres en que es consciente de la búsqueda de su propia excelencia. Pero la diferencia es que para el punto de vista teleológico, el estado óptimo no es el fin del hombre porque el hombre lo quiera, sino que el hombre lo quiere porque es su fin natural. (235)

Hay que destacar que aún en la ciencia moderna persiste esta concepción en el modo en que nos referimos a los seres vivos. Así, podemos hablar de la función que las hojas tienen para el desarrollo de la planta, como si tales hojas tuviesen realmente un propósito. Aunque nos resultaría ridículo afirmar que una piedra, cuando cae al suelo, está realizando un fin apropiado, sí afirmamos que las hojas realizan un fin apropiado para la planta. (235)
En el lenguaje común actual también encontramos rasgos teleológicos, así, afirmamos que comer y descansar son necesidades humanas, y aunque vemos que hay personas que no quieren comer o no quieren descansar y que prefieren morir, sostenemos que estas cosas son necesidades humanas y no simples cosas que las personas hacen regularmente o que desean. Consideramos que son necesidades “naturales” y no simples regularidades.
En la medicina decimos que la “función” del corazón es hacer circular la sangre, pero no decimos que la función del crecimiento canceroso es causar la muerte. Aquí se ve como naturalizamos un fin que consideramos deseable. (236)

Lo que da sentido a este modo de expresarnos es el presupuesto tácito de que el fin propio del ser humano es la supervivencia, y ello reposa en el hecho contingente de que la mayor parte de seres humanos durante la mayor parte del tiempo desean seguir viviendo. (236)
Las acciones que consideramos naturalmente buenas son las que sirven para seguir viviendo, las nociones de necesidad humana, de daño y de la función de los órganos corporales descansan sobre este hecho simple. (236)

Por cierto que, si nos detenemos aquí, en la supervivencia como finalidad, tendremos una versión muy atenuada del derecho natural, porque los expositores clásicos de este enfoque consideraron la supervivencia simplemente como el estrato más bajo de un concepto mucho más discutible y complejo del fin de las personas.

Aristóteles incluyó el cultivo del intelecto humano y Tomás de Aquino el conocimiento de Dios. Estos constituyen valores que han sido controvertidos. Otros, como Hobbes y Hume han preferido bajar sus miras y han visto en el modesto propósito de la supervivencia el elemento central indiscutible que da buen sentido a la terminología de “derecho natural”. (237)
La reflexión sobre los aspectos necesarios para la supervivencia humana conduce a Hume a afirmar que la naturaleza humana requiere para subsistir la asociación entre los individuos, y que dicha asociación requiere que se respeten las leyes de la equidad y de la justicia. (237)

Al referirnos a la supervivencia como fin, podríamos ver que para las mentes modernas, es demasiado metafísica la noción de que los hombres la desean porque es su propio fin fijado de antemano. En lugar de ello podemos sostener que el hecho de que las personas en general desean vivir es un hecho contingente que podría ser de otra manera, y que cuando la situamos como fin humano lo que queremos decir es que las personas efectivamente la desean. (237)
El deseo de vivir como fin del ser humano, se encuentra presupuesto en el lenguaje corriente cuando hablamos de peligro y seguridad, de daño y beneficio, de necesidad y función, de enfermedad y cura. Estos conceptos solo tienen sentido si partimos de la supervivencia como objetivo.
Cuando hablamos de la sociedad humana, la supervivencia es determinante para fijar sus reglas tanto morales como jurídicas, porque queremos reglas para la existencia continuada y no para un club de suicidas. (238)
Al plantear cualquier cuestión referente a cómo deben vivir los seres humanos tenemos que presuponer que su propósito, en términos generales, es vivir. Hay ciertas reglas de conducta que toda organización social tiene que contener para ser viable. Tales reglas constituyen de hecho un elemento común al derecho y a la moral convencional de todas las sociedades, aunque uno y otra utilicen mecanismos distintos de control social. (238)

Tales principios de conducta universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia natural y a sus propósitos, pueden ser considerados como el contenido mínimo del derecho natural. (239)

El contenido mínimo del derecho natural:

Al asociarse entre sí, las personas, como mínimo, quieren garantizar su supervivencia. Por ello es necesario que se dé un contenido del derecho que garantice este objetivo. En ausencia de ese contenido, las personas no tendrían ninguna razón para obedecer voluntariamente el derecho. (239)

Son necesarias normas que restrinjan el uso de la violencia que se traduce en matar o causar daños corporales. Estas normas son necesarias porque las personas somos vulnerables, podemos morir y ser heridos, y las personas están dispuestas ocasionalmente a matar o herir a otros. (240) Todas las personas, incluso las más fuertes, son vulnerables cuando duermen. Y esa igualdad aproximada que radica en nuestra común vulnerabilidad hace necesario un sistema normativo que prohíba la violencia más extrema. Este hecho natural es contingente, en el sentido de que podría haber sido distinto. Podría haber ocurrido que hubiera una clase de personas inmensamente más fuerte que otra y mejor capacitada para prescindir del descanso. (241) Tales personas poderosas tendrían mucho que ganar con la agresión y poco que ganar con la abstención mutua de la violencia extrema. (242)

Si viviéramos en una comunidad de ángeles, en la que nadie estuviera dispuesto jamás a dañar a otro, dichas normas no serían necesarias. Tampoco lo serían en una comunidad demonios, en la que las personas deseasen tanto destruir que estuvieran dispuestas a pagar cualquier precio. (242)

Los seres humanos también necesitamos alimentos, ropa y resguardo, y estos bienes son escasos. De ello se deriva la necesidad de una forma mínima de garantía de la propiedad (que no tiene porqué ser la propiedad individual). Por ejemplo, en la restricción al acceso a la tierra de las personas que no la están cultivando, o la restricción a la toma de cosas o al uso de materiales. Para que el sembrado crezca la tierra tiene que estar protegida. (243)
También se ha de proteger el derecho de las personas de transferir, cambiar o vender sus productos, porque los bienes básicos para la vida requieren esfuerzo humano y el intercambio de estos bienes permite la posesión de todos los necesarios. (243)

Dado que la cooperación y la división del trabajo son necesarias para la supervivencia, hemos de asegurar el reconocimiento de las promesas como fuentes de obligación. Mediante este recurso los individuos pueden asumir la responsabilidad de sufrir censura o castigo si no actúan de las maneras estipuladas. (243) Cuando el altruismo humano no es ilimitado es necesario un procedimiento que provea a tales operaciones auto-obligantes para crear una forma mínima de confianza en la conducta futura de los demás y asegurar la predictibilidad necesaria para la cooperación. (244)

Normalmente las ventajas de cumplir este contenido mínimo del derecho natural son muy valoradas por todos, de modo que casi todo el mundo acata las abstenciones mencionadas voluntariamente. Sin embargo, siempre hay algunos que tratan de obtener las ventajas del sistema sin someterse a sus obligaciones. Por ello hacen falta “sanciones”, no como el motivo normal para la obediencia, sino como una garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no se verán perjudicados por los que no lo hacen. Esto da lugar a la necesidad de que el derecho sea coercitivo. (245)

Para que el derecho coercitivo funcione y garantice la supervivencia de todos, es necesario que las personas sean más o menos iguales en fuerza. Si algunas personas fueran mucho más poderosas que otras y no dependieran de las abstenciones de los débiles, la fuerza de los transgresores podría superar a la de aquellos que apoyan el derecho y el orden. En este contexto de desigualdad, el uso de sanciones podría no dar resultado o ser peligroso para el grupo débil, defensor del derecho.
Dado este contexto de desigualdad, en lugar de un derecho mínimo basado en abstenciones mutuas y en la coacción puntual a los transgresores, sería más viable un derecho basado en la sumisión de los débiles a los fuertes en los mejores términos que pudieran obtener, y vivirían bajo la “protección” de los últimos. Esta protección sería necesaria porque la escasez de recursos conduciría a la formación de un número de centros de poder en conflicto, cada uno agrupado en torno a su “hombre fuerte”. El riesgo de derrota podría asegurar una paz precaria y dar lugar a un derecho para regular las relaciones entre los fuertes. (245)

El punto de vista mínimo del derecho natural nos permite dar algunas respuestas más satisfactorias que las del positivismo a la pregunta de por qué el derecho tiene que establecer sanciones. Ya no tendremos que afirmar que eso es lo que exige el significado de la palabra derecho o sistema jurídico, ni tendremos que apelar a que es simplemente un hecho que la mayor parte de los sistemas establecen sanciones.

No hay principios que prohíban el uso de la palabra “derecho” para referirse a sistemas donde no existan sanciones centralmente organizadas. Las sanciones son necesarias si se quiere lograr el propósito mínimo de la supervivencia de seres vulnerables como los humanos. Las sanciones son una necesidad natural y la protección a las personas, a la propiedad y a las promesas, son características similarmente indispensables. Por ello, la afirmación positivista de que el derecho puede tener cualquier contenido, ha de ser matizada con el reconocimiento de que hay algunas normas jurídicas que son imprescindibles para la supervivencia del ser humano. (247)

Comparto un último resumen de esta obra de Hart sobre El positivismo y el iusnaturalismo. El dilema de la obediencia al derecho ejemplificado por el caso del nazismo:

Es obvio que no es necesario que el derecho ni la moral aceptada en las sociedades extiendan estas protecciones de la supervivencia a todas las personas. Con frecuencia no ha habido tal extensión. En las sociedades en las que existe la esclavitud, el grupo dominante no considera que los esclavos sean personas, sino que se los ve como objetos para ser usados, aunque entre aquel grupo dominante que sí se consideran personas se exhibe un estándar de sensibilidad moral. (247)

El asesinato de un esclavo puede considerarse en una de estas sociedades un despilfarro de recursos públicos o una transgresión en perjuicio del amo. Aun cuando en una sociedad no se permita oficialmente la esclavitud, las discriminaciones en base a raza, color, o creencias religiosas, pueden producir un sistema jurídico y una moral social que no garantice a todos un mínimo de protección frente a los demás. (248)

Estos penosos hechos muestran que si bien para que una sociedad sea viable tiene que ofrecer a algunos de sus miembros un sistema de abstenciones mutuas, no es menester, desgraciadamente, que se lo ofrezca a todos.

El poder coercitivo del derecho puede ser usado para sojuzgar y mantener en una posición de permanente inferioridad a un grupo sometido, cuyo tamaño, en relación con el grupo opresor, puede ser grande o pequeño. Es posible que para los oprimidos no haya en el sistema nada que los llame a la lealtad, sino únicamente cosa a temer. Ellos son las víctimas del sistema, no sus beneficiarios. (248)

Una sociedad en la que hay derecho está compuesta por aquellos que ven sus reglas desde el punto de vista interno, como pautas que orientan su conducta; y aquellos que ven las reglas desde el punto de vista externo, que solo las ven como fuente de posibles castigos. Esto puede ser porque estos últimos son malhechores o porque son víctimas del sistema. A estos últimos el derecho solo puede serles impuesto por la fuerza o la amenaza, porque ellos no aceptan las reglas como orientación vital.

Cuando el sistema es equitativo y atiende a los intereses vitales de todos sus miembros obtendrá el respeto de la mayoría durante casi todo el tiempo, y por ello será estable. Si el sistema es mezquino y exclusivo, y sirve a los intereses de un grupo dominante, la amenaza del levantamiento puede hacerlo cada vez más represivo e inestable. (249)

El cumplimiento de las leyes puede basarse en cálculos interesados, en interés desinteresado en los demás, en una actitud tradicional o no reflexiva heredada, o en el deseo de comportarse como lo hacen los demás. Es posible pues, que aun cuando un individuo esté moralmente en contra de una regla jurídica, acate dicha regla por otros motivos. (251) Decir “yo debo hacer esto”, no implica considerar que es moralmente correcto hacer aquello que el derecho prescribe. Tampoco es necesario que algo sea considerado moral para ser reconocido como jurídicamente obligatorio. (241)

Dado lo visto hasta aquí podemos afirmar que ni en todas las sociedades el derecho positivo se corresponde con un contenido mínimo de derecho natural, ni considerar que estamos jurídicamente obligados a hacer algo implica realizar un juicio moral sobre dicha obligación. (251) Esto contradice la tesis del derecho natural.

Sí se ha de reconocer que la moral tiene influencia sobre el derecho. Tanto la moral social aceptada, como los ideales morales más amplios. Estas influencias penetran en el derecho, ya abruptamente y de forma ostensible por la vía legislativa, ya en forma silenciosa y más lenta, a través de la jurisprudencia. En algunos sistemas constitucionales, además, los criterios últimos de validez jurídica de las normas, incorporan de modo explícito principios de justicia o valores morales sustantivos. (252)

El derecho también puede remitirse a la moral, cuando conceptos de equidad y moral limitan los contratos exigibles. Ningún positivista negará que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en gran medida de tales tipos de concordancia con la moral. Si esto es lo que se quiere decir al hablar de la conexión necesaria entre el derecho y la moral, su existencia debe ser reconocida. (252)

La moral también influye al derecho vía interpretativa. Como las normas jurídicas necesitan ser interpretadas para aplicarse a los casos concretos y muchas normas poseen “textura abierta”, queda un vasto campo para la actividad creadora de los jueces. Al interpretar las leyes o los precedentes, los jueces no están limitados a la alternativa entre una elección arbitraria o una deducción mecánica de reglas con significado meridiano. Con mucha frecuencia su elección está orientada por el presupuesto de que el propósito de las reglas que interpretan es razonable, de modo que tras las reglas no hay intención de cometer una injusticia o de atentar contra principios morales establecidos.
La decisión judicial, especialmente en materias de derecho constitucional, a menudo implica elección entre valores morales, y no meramente la aplicación de algún principio moral aislado, porque es insensato creer que cuando el significado del derecho es dudoso los principios dan una respuesta clara. Aquí entran en juego las virtudes de los jueces, como la imparcialidad y la neutralidad al examinar las alternativas, la consideración de los intereses de todos los afectados; y una preocupación por desarrollar algún principio general aceptable como base razonada para la decisión. No se puede demostrar que haya una decisión que sea la única correcta, pero es posible que se acepte una decisión como el producto razonado de una decisión imparcial bien informada. En todo esto aparece la “ponderación” o el “balance” que muestran un esfuerzo por hacer justicia en medio de intereses en conflicto.
Tampoco los positivistas negarán estos elementos morales que hacen que las decisiones sean aceptables, y que los cánones flexibles que rigen la interpretación jurídica suelen incorporar. (253)

La moral también incluye sobre la crítica al derecho. Hay un principio moral consistente en que un sistema jurídico debe tratar a todos los seres humanos incluidos en su ámbito como sujetos de ciertos derechos y libertades básicos. Este principio moral es aceptado generalmente y, cuando la práctica se aparta del mismo, es frecuente que haya quien critique al derecho apelando a tal principio. (254)
La moral basada en estos derechos humanos tiene títulos especiales para ser considerada la moral verdadera, y no solamente una entre las muchas morales posibles. Esto no obsta al reconocimiento obvio del hecho de que muchos sistemas jurídicos nacionales han perdurado durante mucho tiempo aun sin cumplir los derechos humanos. (254)

También puede considerarse que existe cierta moralidad intrínseca al derecho mismo, que se señaló ya al hablar de la idea de justicia, que en su forma más simple (justicia en aplicación del derecho) consiste simplemente en tomar en serio de que lo que se ha de aplicar a la multiplicidad de personas es la misma regla general, sin prejuicios, intereses o caprichos. Esta imparcialidad es lo que están dirigidos a asegurar muchos principios del derecho procesal. De ahí que, aunque las normas más abominables puedan ser justamente aplicadas, en la mera noción de aplicar una regla general del derecho tenemos por lo menos el germen de la justicia. Esta forma mínima de justicia podría ser llamada “natural”.
Para que funcione esta justicia natural es necesario que las reglas satisfagan requisitos de inteligibilidad para que puedan ser obedecidas, y no deben ser retroactivas. Esto significa que los que eventualmente sean castigados por la transgresión de las reglas habrán tenido la posibilidad de acatarlas. Todo ello está estrechamente relacionado con el llamado “principio de legalidad”. A ello se le podría llamar “moral interna del derecho”. (255) Pero hay que destacar que, dicha moralidad mínima es compatible con un grado enorme de iniquidad.

Los positivistas, cuando se encuentran con normas jurídicas que violan los derechos humanos u otras nociones de moralidad, habrán de afirmar “esto es derecho, pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido”. (256)

El punto de vista del derecho natural parece atractivo cuando después de un régimen jurídico con flagrantes injusticias y normas inmorales, se producen grandes cambios sociales que permiten a los tribunales enjuiciar las iniquidades cometidas por el régimen anterior. Entonces el castigo de esas iniquidades puede ser visto como algo muy deseable por la sociedad, pero pueden encontrar el inconveniente de que no pueden aplicar el nuevo derecho justo de forma retroactiva a las inmoralidades cometidas bajo el régimen antiguo.

Entonces puede resultar tentador afirmar, con la teoría iusnaturalista, que las disposiciones que obligaban o permitían la iniquidad, no deben ser reconocidas como válidas. Esto fue lo que ocurrió en Alemania cuando se revivieron los argumentos del derecho natural en respuesta a los agudos problemas sociales que quedaron como saldo de las iniquidades del régimen nazi y de su derrocamiento. (257)

La tímida afirmación positivista de que una regla de derecho es demasiado inmoral para ser obedecida, pero que ello no elimina su validez dentro del sistema jurídico; ante hechos tan terribles como los que mencionamos, no parece resolver adecuadamente el problema. (258)Sin embargo podemos replantear la cuestión.

Si adoptamos el concepto más amplio del derecho, el positivista, ello nos llevará a considerar juntas como derecho todas las reglas que son válidas según los criterios formales del sistema jurídico, aun cuando algunas de ellas atenten contra la moral de nuestra sociedad o contra lo que podemos considerar que es una moral verdadera.

Si adoptamos el concepto más restringido, el del derecho natural, excluiremos del concepto de derecho esas reglas moralmente ofensivas. Pero nada se gana de cara al estudio teórico del derecho adoptando este concepto más restringido. Ello nos llevaría a excluir el estudio de ciertas reglas que parecen ser jurídicas.

Si adoptamos el concepto positivista del derecho podemos estudiar las características especiales que tengan las reglas moralmente inicuas, y podemos analizar la reacción de la sociedad frente a ellas. El estudio de su uso implica el estudio de su abuso. (259)
No es mejor pensar “esto no es derecho en ningún sentido”, que pensar “esto es derecho, pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado”. El modo naturalista de pensar no va a hacer a las personas ser más morales, ni estar más dispuestas a desobedecer cuando la moral lo exija. Sin duda las ideas tienen su influencia, pero no parece que instruir a las personas en un concepto de derecho restringido, vaya a robustecer la resistencia frente al mal ante las amenazas del poder organizado, ni tampoco una comprensión más clara de lo moral y lo inmoral. (259)

Por el contrario, la noción positivista puede ser más beneficiosa para el comportamiento moral. La visión positivista deja muy claro que certificar que algo es jurídicamente válido no resuelve la cuestión de si se le debe obediencia moral. Por tanto, por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias tienen que ser sometidas a un examen moral. (260)

Es más probable que alguien cuestione la autoridad de las normas jurídicas si piensa que una norma jurídica puede ser inmoral, que si piensa que en ningún caso algo inmoral puede tener estatus de derecho. (260)

Hay muchos dilemas morales en relación con el derecho, no solo el de obediencia ¿he de hacer esta cosa mala?, sino también el del castigo (caso Sócrates) ¿qué debo hacer, someterme al castigo por haber desobedecido, o escapar?, y también el que enfrentaron los tribunales de postguerra alemanes ¿hemos de castigar a quienes hicieron cosas malas que eran permitidos por leyes perversas, entonces en vigencia? Todos estos problemas no quedan resueltos diciendo simplemente que las normas malas no son derecho válido. (261)

Un concepto de derecho que nos permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega la validez jurídica a las reglas inicuas puede cegarnos frente a ellas. (261)

Puede concederse que los delatores alemanes, que guiados por móviles egoístas procuraron el castigo de otros por aplicación de leyes monstruosas, hicieron algo prohibido por la moral; sin embargo, la moral puede exigir también que el estado castigue únicamente a aquellos que, al hacer el mal, hicieron lo que estaba prohibido por el estado en ese momento. Este es el principio de “nulla poena sine lege”. Si hemos de introducir fisuras en este principio para impedir algo que se considera un mal mayor que su sacrificio, es vital que las cuestiones en juego sean identificadas claramente.

Un caso de castigo retroactivo no debe ser presentado como si se tratara de un caso de castigo por un acto que era ilegal en el momento de su realización. La doctrina positivista no oculta la elección entre males que, en circunstancias extremas, podemos vernos en la necesidad de efectuar. (261)