Platónico escribió:
<Entonces, si las costumbres fueran la fuente de todo derecho, el origen del derecho queda indeterminado pues remontando la costumbre hacia atrás en el tiempo no encontraríamos un principio.>
Pues claro que el origen último es indeterminado (como todo, puesto que todos los hombres poseen ombligo). El principio o fuente del derecho es etológico -lo que ya es una especie de determinación- y arranca siempre de la fuerza (¿del macho dominante?)
No entiendo por "fuente del derecho" la fuente o principio de las normas y leyes concretas. Es evidente que lo concreto surge como norma de un poder concreto, de una voluntad concreta que, retrocediendo, es otra vez etológica y es tan antigua que hasta puede ser consetudinaria: es el "mando y la obediencia" (en las bandas de chimpancés, por ej. el primero que come una presa es el macho dominante).
No comprendo por qué la filosofía del derecho está "mal llamada" así… Pues desde luego esto no es Derecho, sino filosofía del derecho.
La voluntad que más puede esa es la que establece la legitimidad.
Estamos de acuerdo en que antes fue la Ciudad que no los ciudadanos (antes es el todo que sus partes)…, pero el poder en la Ciudad y de la Ciudad tiene su raíz en la fuerza etológica de los hombres concretos, pues antes de haber murallas hay hombres, u homínidos y antes hasta monos o papiones, por ser simple o sintético, etc.
La causa del ciudadano es la Polis, pero antes había fuerza y costumbres, puesto que había hombres sin Polis y fuera de la Polis…, pues si no hay costumbres (la tribu, por ej.) ¿Para qué las murallas de Rómulo, de la Ciudad, de Roma? ¿Cómo es que primero vienen las murallas de la Ciudad y después Numa Pompilio con sus leyes? ¿Qué van a proteger las murallas si no hay nada que proteger? Hasta el mito del rapto de las Sibilas es un acto violento y de pura fuerza. Evidentemente los que levantan las murallas llevan siglos de tradiciones y costumbres protoestatales y bajo relaciones basadas en la pura fuerza etológica: antes es necesaria la costumbre de no matar a los infantes que no la norma de la prohibición política del infanticidio.
La causa primera de cualquier filosofía y por tanto de cualquier ciudadano es la relación etológica dada en un Espacio antropológico, pues antes es el animal hombre que no el ciudadano, etc. Esto es de perogrullo.
Al derecho actual no lo hace la "norma jurídica", sino el poder real para mantenerla. Así, antes es la costumbre de beber y comer, por ej., que no la norma de un Orden para poder hacerlo en calma y tranquilidad, por ejemplo. La fuerza en sí, del homínido primitivo, aún no es derecho, pero desde luego no va torcida para llegar a serlo. Puede haber una fuerza sin derecho (barbarie), pero jamás hay derecho sin una fuerza detrás de él.
Platónico escribió:
<Pues lo mismo con el derecho: la causa del derecho nunca es dependiente de su repetición en el tiempo (costumbre) como mantiene Zarpax pues todo lo que deviene costumbre tuvo una génesis en el tiempo como norma jurídica nueva, sin padre ciudadano anterior.>
La costumbre no repite el derecho ni es la repetición del derecho…, la costumbre se repite a sí misma, y una vez establecida esta costumbre surge más tarde como Derecho. El padre del derecho no es el ciudadano que es un resultado suyo, sino el animal hombre, el protocidadano, que antes que ser ciudadano es un animal bárbaro con una determinada fuerza y alguna costumbre. Los indios precolombinos tenían costumbres pero no poseían ningún "Derecho" como "norma jurídica nueva"-ni vieja- (ni eran ciudadanos) y su supuesto "derecho" era su costumbre. Por no tener no tenían ni el concepto de persona ni el concepto de "derecho".
Niego que Ihering sea un "conservador" en el sentido en que lo expresa Platónico. Las "normas nuevas" no las establece ningún poder supuestamente revolucionario o no conservador (¿progresista?), sino el Poder mismo aunque nada más sea por no hacerse distáxico. De la Ley a la Ley es lo normalito en el Derecho y toda revolución lo que hace es adecuar un Derecho viejo a los intereses de la nueva clase. No puede violentar demasiado el derecho (ni las costumbres) haciéndolo demasido nuevo sin menoscabarse a sí misma. Ejemplo: Napoleón restablece la misma Nación cuya plataforma política y jurídica necesita para realizarse como Imperio. No puede hacer otra cosa, ni sabe.
Decir pues, voluntad, es decir origen animal o etológico (todo animal posee o tiene una determinada voluntad a un fin), y por tanto fuerza, pues ¿qué voluntad es esa que no posee tras de sí una fuerza?, pues el origen del derecho es la lucha por el derecho (también de Ihering), pues todo derecho fue adquirido por la lucha para imponer una voluntad, y una vez logrado esto surge como costumbre y se establece (status) la norma, la ley, y la Ciudad que las soporta y goza. Como dice Ihering,
el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza. Por descontado, la fuerza lo es de una voluntad, es ese "origen volitivo del derecho" mismo, que no necesita ser ejercido como voluntad sólo para subvertir el orden establecido, sino también para conservarlo o acrecentarlo. Evidentemente, toda fuerza es siempre impulsada por un interés…, fuerza y voluntad, pues, son lo mismo.
Con todo esto hemos abandonado el tema del "derecho de los animales".