Me tomo la libertad de proponeros la lectura de este post que he publicado en el blog ¿Hay derecho?,en el que colaboro habitualmente (desgraciadamente, el editor del blog ha cometido un error y el título del artículo, "una metafísica jurídica de la postmodernidad", aparece como "una metafísica jurídica de la modernidad") .

Os reproduzco el texto:

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto , puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.

Los interesados en la materia pueden comentarlo aquí o en el propio blog, donde ha habido varios valientes que ya han expresado su opinión al respecto.

No se trata de que las víctimas hablen un lenguaje diferente. Es que no pueden hablar en ningún lenguaje sin quedar atrapadas, bañadas en la legalidad de las reglas que haría de ellas no víctimas, sino efectos. Más o menos como los daños colaterales.
Pues las reglas son la naturaleza no dominada que con ellas se pretende dominar. Y sería injusto cargar a la justicia la metafísica que sostiene la misma esperanza en las reglas de encadenamiento. Aunque la mediación sea positiva.

Hola Nolano, excelente artículo, creo que lo publicaste hace algún tiempo porque recuerdo haber reflexionado sobre estas cuestiones a raíz de un artículo tuyo.

Comparto la idea de que los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos permiten que las soluciones no sean blancas o negras y que pueden acercar posiciones y dar cabida a discursos distintos al imperante en la ley. Son, a fin de cuentas, modelos democratizadores, que acercan el proceso a los ciudadanos.

Por otra parte, sobre la cuestión del modelo .

Pienso que el problema fundamental es cuando se considera que la ley es la plasmación perfecta de una serie de ideales. Cuando nos creemos todo el discurso de la Constitución sacrosanta, la legitimidad de las normas e instituciones, la legitimidad de la violencia del Estado, la imparcialidad de los jueces como meras bocas de la ley, la plenitud del sistema normativo (capaz de hacer frente a cualquier problema que surja y de autocompletarse). Es esta concepción conservadora del iusnaturalismo la que conduce a soluciones poco democráticas y a dejar poco o nulo espacio al ciudadano frente al sistema (que se presume la plasmación perfecta de la voluntad mayoritaria).

Sin embargo el iusnaturalismo puede ejercer también un papel de ideal regulador, de utopías a las que el derecho ha de tender. El iusnaturalismo puede suponer la búsqueda de determinados ideales comunes y multiculturales (derechos humanos) que están por encima de las oscilaciones y cambios de la política diaria. Partiríamos de que todas las personas, sea cual sea nuestra cultura o modo de pensar, reconocemos el valor del ser humano y de su capacidad racional. Esta cara del iusnaturalismo me resulta más amable que el positivismo jurídico más tradicional que considera que el derecho es simplemente el que es aprobado por los procedimientos preestablecidos. La vocación utópica del iusnaturalismo es la que permite, como señalas, rebelarse contra la ley o la Constitución cuando se vuelve opresora e injusta.

Ya partamos de una ideología iusnaturalista o de teorías consensualistas, lo importante es, creo yo, que apostemos por un derecho mucho más democrático que escuche a la gente, que tienda a la negociación y a mecanismos menos autoritarios. Los derechos humanos (ya pensemos que proceden del derecho "natural" o del acuerdo social) tienen ese papel utópico que permite que el derecho se adapte a las nuevas exigencias de justicia y a las reclamaciones de los movimientos sociales (del presente y del futuro) de un mundo mejor.

Parece claro y que se repara mejor la primera que la segunda sobre todo cuando se trata de bienes patrimoniales. Esta discusión más bien parece de interés para juristas, eso creo.
La ofensa a título de curiosidad, podías extenderte un poco? Parece que haces distinciones entre lo que reclame el poderoso, el político a aquel que no lo es
Ofender por deporte y sin pagar por ello o gratuitamente no es de recibo. Más a aún cuando se dice no ofende el que quiere sino el que puede. Cuando hablas de postmodernidad es claro que estamos hablando de la justicia, del estado de derecho y no aquel otro en que se dirimían las diferencias con un juego de pistolas o de floretes

Vale, de acuerdo con todos. Pero aquí cambiar postmodernidad por actualidad se puede hacer, se hace sin problemas. En realidad parece ser un término innecesario, casi decorativo.

Seamos empiristas, olvidémoslo. Y sí, de acuerdo. Todo lo que quite al sistema judicial su lejanía y frialdad sea bienvenido.
Aunque el pensamiento sabe que su amada no va a ser esa, la empiria, por muy razonable que sea. Quiere, como Schopenhauer, encontrar lo que quiere, no querer lo que encuentra.

El concepto básico en Lyotard es el de "género de discurso" (genre de discours), que hay que distinguir cuidadosamente del "régimen de enunciados" (régime de phrases).

Un discurso consiste en un encadenamiento de enunciados. Tenemos un enunciado determinado y, para construir un discurso, encadenamos otro con él. Según el tipo de enunciado que encadenemos tendremos diferentes regímenes de enunciados (asertivo, interrogativo, normativo, etc.); estos regímenes de enunciados serán heterogéneos, pero eso no impide que puedan combinarse para formar un discurso determinado.

Lo que caracteriza un género de discurso es el "propósito" (enjeu) de quien profiere ese discurso, o sea, lo que pretende el emisor o, si se quiere, la finalidad que persigue. Los diferentes grupos, e incluso cada persona, tendrán un propósito propio, que no tiene que coincidir con el de los demás; y, en principio, todos los propósitos (enjeux) son legítimos. Pero al no ser coincidentes, y si son propósitos rivales o excluyentes, se producirá la discrepancia (le différend) en la sociedad. El individuo o el grupo que vea frustrado su propósito sufrirá un agravio u ofensa (tort) y eso lo convierte en víctima.

Sólo habría un mundo sin víctimas si todos los hombres tuvieran el mismo propósito, si hubiera un propósito universal. Si fuese así, podría haber un género de discurso universal, que se cerraría cuando se hubiera cumplido el propósito universal con un enunciado que clausuraría así todo posible discurso posterior.

El sistema judicial de resolución de conflictos supone un remedo del discurso universal: el juez dice la "última palabra", el último enunciado que clausura los géneros de discurso heterogéneos de los litigantes. Pero, como digo, es un remedo, no es un verdadero discurso universal, por lo que uno de los litigantes, o los dos, se convierten en víctimas.

Frente a ese sistema judicial se pueden poner en marcha mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos, siendo los principales el arbitraje y la mediación. La mediación parte de dos principios fundamentales:

-En el sistema judicial se afronta el problema como un juego de suma cero. Sin embargo la mediación contempla la posibilidad de que, en determinados conflictos, las dos partes pueden ganar algo sin que sea a costa de una pérdida por la otra. Ello es posible porque las partes en conflicto tienen propósitos distintos, es decir, valores distintos, con lo que intercambiando bienes o servicios los dos podrían ganar si se desprenden de algo que valoran menos y a cambio obtienen algo que valoran más.

-En el sistema judicial el juez da la razón a una de las partes quitándosela a la otra (aunque si hay varias pretensiones puede dar la razón a una u otra en cada una de ellas), es decir, que al menos una de las partes ve frustrado su propósito, por lo que se sentirá víctima de la sentencia (si es que no se sienten víctimas las dos, por haberse frustrado los propósitos de ambas). El juez no puede, so pena de incurrir en vicio de incongruencia en la sentencia, y a diferencia de lo que sí puede hacer el mediador, introducir alternativas y soluciones imaginativas distintas a las peticiones de las partes formuladas con carácter cerrado en los escritos de demanda y contestación.

Por otro lado, aunque no llegue a alcanzarse un acuerdo negociado entre las partes, ya se produce un importante avance en el proceso mediador respecto del proceso judicial. Quienes conozcan éste, saben que está dotado de una gran rigidez, con plazos y rigorismos formales (empezando por la postulación procesal, que impide exponer a las partes por sí mismas sus pretensiones, debiendo hacerlo por boca de sus abogados y procuradores). Eso hace que las partes en conflicto se sientan no oídas del todo, invisibilizadas en sus pretensiones, valores y propósitos, al contrario de lo que ocurre en un proceso de mediación, lo que minimiza en éste su sentimiento de agravio y, por tanto, de ser una víctima.

Una observación adicional para Dvillodre1 y sus prejuicios sobre privatizaciones de la justicia, reaganismos y demás. En nuestro país, los ámbitos en los que más se ha desarrollado la mediación son los de Derecho laboral y Derecho de familia. En el primero de ellos la mediación obligatoria antes de llegar al juicio creo que es mucho más favorable al empleado que al empresario (particularmente porque hace que corran meses que, en su caso, devengan salarios de tramitación sin que el trabajador haya trabajado, en caso de despidos declarados improcedentes a posteriori). En el ámbito del Derecho de familia, no sé en qué sentido se puede hablar de que la mediación beneficie a la parte más fuerte; de hecho, en lo que yo sé, la mediación contribuye en gran medida a "empoderar" a la mujer (para usar la palabreja de moda), o sea, visibilizarla y hacer que mejore su autoestima al ofrecérsele la posibilidad de llegar libremente a un acuerdo, en vez de estar en manos de otros (abogados y juez).

Finalmente, un ámbito en el que se levantan voces actualmente reclamando este tipo de acuerdos extrajudiciales es el tan de moda desgraciadamente de las ejecuciones hipotecarias. Y no son los Bancos quienes lo reclaman, sino las asociaciones de afectados por los desahucios. Efectivamente, no parece la mejor solución la exigencia total de la deuda al deudor hipotecario, pero es lo único que se puede dilucidar en el marco de un procedimiento ejecutivo hipotecario judicial.

Por otro lado, no sé cómo se puede pensar que la parte débil (consumidor) frente a la gran empresa puede resultar mejor parada que en una mediación en un pleito en el que la defenderá un abogado posiblemente de oficio frente a bufetes de abogados que constituyen la elite de la profesión y que defienden a las grandes empresas.

Excelente artículo. Francamente admirable... Lo voy a difundir.

Da muchas y muy buenas ideas. Cuando escribas un libro sobre eso, avísame que lo compraré.

Nolano escribió: Vaya por delante que yo no he leído a Lyotard, aunque pretendo hacerlo en el segundo cuatrimestre de este curso y poder así clarificar más las ideas que ahora me suscitan tus palabras sobre él, Nolano.

Dicho esto, entiendo que el problema se encuentra en la asunción de ciertas premisas cuestionables. Aunque a priori podamos convenir en considerar temporalmente a todos los propósitos como legítimos, la realidad es que ni todos los propósitos son completamente legítimos ni todos son completamente ilegítimos. Establecer una abrupta dicotomía es lo que ciega la posibilidad de los "grises" que permite la mediación y no la resolución judicial. Pero eso no quiere decir que no exista un género del discurso - ligando este asunto al hilo sobre la utopía: los propósitos no son nunca cerrados y estancos. Los propósitos de cualquier género de discurso particular se engarzan con todos los propósitos que el individuo pueda albergar en su vida (en ocasiones, internamente contradictorios). De forma que cuando dos propósitos se enfrentan, en buena medida, mantienen zonas excluyentes y zonas que se intersecan. Y si no lo hacen en cuanto propósitos aislados, al no ser verdaderamente independientes, seguro que encuentran zonas de encuentro, y se posibilita la "fusión de horizontes" en palabras de Gadamer. Lo que viene a cuestionarse en la mediación es si los dialogantes, incluido el mediador, no están presos de la violencia inherente al propio lenguaje (Habermas), y están coaccionados de antemano haciendo del diálogo un mero simulacro de diálogo, y de la resolución mediada una mera conveniencia bajo presión. Lo que puede distinguir a la mera mediación convenida de una mediación auténtica es la proyección de una legitimidad trascedente que sirva de referente, y a la que se aproxima esa yuxtaposición de los propósitos individuales. Por decirlo en términos tomistas, el bien común no coincidirá con los bienes particulares absolutamente, pero en buena medida éstos podrían ser suficientemente atendidos en dicho bien común si son limpiamente cruzados. Esto, que es todo un artículo de fe, no se ve refutado porque un individuo o un grupo vea frustrado su propósito particular. En este sentido, me parece que es imprescindible discriminar entre diferentes tipos de víctimas. En mi opinión, no tiene la misma legitmidad en su reivindicación y su reclamación como "vícitma" la minoría que en democracia ve que no se cumple su voluntad que quien verdaderamente no puede expresarla. En la utopía, podría trazarse un género de discurso en el que no haya víctimas de este segundo tipo, aunque siga habiéndolas del primer tipo. Aunque en ese caso, yo consideraría que ya no son "víctimas".

Tasia escribió:
La cuestión que dices, de rebelarse o no, en un sistema democrático, es complicado. Ese tema lo trata Kant en ¿qué es la ilustración?

Y da dos soluciones:

1. Salir de la minoría de edad, lo cual en la situación actual, sería retirar el apoyo a los dos grandes partidos.
2. Cumplir la ley, pero explicando luego en los libros, por qué debe cambiar.

Y veo que la sociedad no está por ninguna de esas vías, de manera que se rebela contra las consecuencias, de manera a veces ruidosa y violenta, pero en cierto modo para que todo siga igual, porque sigue manteniendo el apoyo a los grandes partidos que son la causa de la situación enquistada en la que estamos. Se rebela, sí, pero sigue operando el voto útil y el voto del miedo. Yo creo que es el ciudadano el que no da el paso de rebelarse no contra las consecuencias, sino contra las causas, es decir contra sí mismo.

Y renuncia también a la segunda vía, es decir a, de un lado cumplir la ley y del otro, conocer las causas, a hablar y a escuchar y a ver soluciones. En especial los jueces, cuando ven que la ley se opone a su concepto de justicia, en vez de utilizar la vía de aplicar la ley de un lado y, del otro, hablarle al Gobierno sobre la conveniencia de cambiarla, aplican “su propio concepto” y rechazan aplicar la ley.

En resumen: que se rechaza la vía de la obediencia total y de la rebelión total y pacífica. Y se opta por una desobediencia que paradójicamente no es otra cosa, sino sumisión.